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【观点】陈瑞华教授谈法学论文写作:这是理论创新最好的时代

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发表于 2017-9-27 22:45:29 | 显示全部楼层 |阅读模式
原标题:【观点】陈瑞华教授谈法学论文写作:这是理论创新最好的时代
  当下,有关法学方法的讨论已经成为法学研究中的一个热点。 在那种以意识形态为导向的研究以及以移植西方制度为目的的研究双双走向衰落的背景下,中国法学终于迎来了本土化建构的时代。而在法学方法上,法学界出现了「法教义学」与「社科法学」的两大流派。一时间,信奉不同方法的学者俨然加入了两个学术阵营,相互之间发生着对话和争论,其中还不乏一些较为尖锐的批评之声。
  一些法学研究者有个思维定势,对于明明属于自己每天都在坚持的东西,经常要冠之以西方的名称和概念。对那种以法律规范为研究对象的方法,本来已经有「规范法学」「法解释学」等现成的称谓,可一些学者却偏偏引入了源自德国的「法教义学」这一洋名词。 笔者在本文中沿袭旧例,仍然称其为「规范法学」。对于这种研究方法,部门法学者往往情有独钟。那些从事刑法、民法、诉讼法、行政法等领域研究的学者,对于各个法律规范的立法精神、体系结构、规范要素、责任后果等进行着越来越深入的解释性研究。这种研究的共同特征主要有: 将研究对象定位为法律规范本身,尤其是那些成文化的「书本法律」;关注法律规范的建构和立法的完善,将构建良法美制作为研究的归宿;注重法律规范内部的逻辑演绎和规范分析,强调成文法体系结构的完整性;追求法律规范的有效实施,注重从立法完善的角度解决法律实践中的问题……
  规范法学的局限性是显而易见的。由于坚持一些源自西方法学的理论前提,这种研究过于注重演绎推理,也就是在自认为掌握了「真理」「原理」「基础理论」的前提下,对中国法律问题进行或批判、或建构、或解释的分析。 按照这一逻辑,中国立法出现问题的主要原因是没有坚持那些源自西方的法学原理,而司法实践出问题的主要表现则是成文法遭到架空和规避,司法实务界没有接受西方法学的那套概念、思维和价值判断。对于成文法规范的正当性,研究者习惯于从基本原则上加以解释,而这种基本原则又深深地受到西方法学的影响,如刑法中的罪刑法定、罪刑均衡、适用法律一律平等,民法中的公平、等价有偿、情势变更等,行政法中的法律保留、成比例、正当程序等,刑事诉讼法中的无罪推定、程序正义、有效辩护、禁止强迫自证其罪等。 而对于司法实践中存在的问题,特别是那些按照现行成文法无论如何也走不出困境的疑难案件,研究者除了提出一些老生常谈的立法完善方案以外,再也无法给出富有启发性的建议。对于这些问题发生的原因,规范法学研究者几乎成了「低能儿」,除了将问题归结为立法不完善、成文法过于抽象等原因以外,几乎无法给出令人信服的分析。
  还有一个更为致命的问题是,规范法学研究者把本来属于一个整体的法学研究予以肢解,使得宪法、刑法、民事、行政法和诉讼法的研究相互隔离,出现了「老死不相对话」的局面。于是,各不同学科的研究者守着自己的「一亩三分地」,对属于自己领域中的法律问题作出解释和评论,对于超出自己学科领域的法律问题,既没有解释的能力,也没有研究的兴趣。而司法实践的经验表明,中国法律制度的主要问题恰恰发生在不同法律学科的交叉地带。对于这些交叉性问题,规范法学几乎提不出富有创新的观点。例如,刑民交叉领域中的问题,涉及刑事法和民事法的关系、刑事追究与民事追究的优先顺序以及刑事管辖与民事管辖的冲突等问题。对于这类问题,无论是刑法学者还是民法学者,都往往「自说自话」,别说提出富有启发性的观点,就连从别的学科角度理解问题本身,都发生了困难。又如,近年来出现的「刑事和解」制度,属于立法者将那种自生自发的改革经验上升为法律规范的典型范例。这一制度最初没有成文法上的依据,是司法实务界「以解决问题为导向」所做的改革尝试。但对于这一制度,刑法学界最初批判其「违反罪刑法定原则」「背离罪刑均衡原则」或者「带来同案不同判问题」,刑事诉讼法学界则批评其「违反无罪推定原则」和「程序正义理念」,民法学界则对其不予置评。再如,对于横跨多个学科的司法体制改革问题,规范法学研究者除了效仿西方制度提出改革对策以外,再无创新性贡献。当前正在推进的「法官、检察官员额制」「省级以下地方法院、检察院实行人财物统一管理制度」「司法裁判与司法行政管理分离制度」等改革措施,几乎都是效仿西方司法制度所做的改革尝试。信奉规范方法的法学研究者,除了以西方经验和法学教科书为蓝本,提出建议或者批评以外,再也发不出其他的声音。
  规范法学方法所面临的种种危机和困境,主要是因为它「仅仅站在法律之内看法律」,走不出自说自话、循环论证的「逻辑怪圈」。规范法学将法律规范本身作为研究对象,将完善立法、解决司法问题作为自己的使命,混淆了「法制」与「法学」的界限,根本提不出富有创见的理论,往往只能跟着西方法学的步伐,甚至创造出一个中国学者心目中的「西方法学」。而对于这样一种「想象的异邦」,有时就连真正的西方学者都不敢认同。正是基于对规范法学局限性的这些认识,一些学者提出了「从法律之外看法律」的研究思路,倡导引入社会科学的研究方法,提出了「社科法学」的方法。
  所谓「社科法学」,实际是一种将法学研究纳入社会科学研究轨道的学术尝试。社会科学是以人类社会和人类行为为研究对象的学科集群。按理说,每一种社会科学都有自己特有的研究方法,如社会学方法、人类学方法、经济学方法、政治学方法等。研究者运用这些方法所进行的法学研究,可形成一种新的法学研究方法,如法社会学、法人类学、法经济学、法律政治学等。 这里所说的「社科法学」,既可以是上述任何一种特定的法学研究方法,也可以是将社会科学的一般经验运用到法学研究之中的方法。「社科法学」的出现,意味着法学研究者要借助于其他社会科学的成熟方法来对法律问题展开全新的研究,也意味着法学研究者不能满足于传统的规范法学方法,而应该将法学研究拉回到社会科学研究的 主流轨道。
  从根本上说,「社科法学」将法律作为一种社会现象,视为一种社会治理的方式。与规范法学仅仅关注法律规范和文本不同的是,社科法学更为关注 「社会生活中的法」,也就是法律在社会中的实施效果和状况。在「社科法学」看来,「书本法律」中的规范若无法得到实施,便是毫无意义的。 当年霍姆斯大法官的名言「法律的生命在于经验,而不在于逻辑」,就道出了这一研究范式的部分真谛。对于法律制度和实践,社科法学保持了一种开放和包容的态度,对于所有有利于解释法律现象和法律问题成因的科学方法,都予以接受。另一方面,由于强调运用社会科学方法研究法律问题,社科法学研究者就不可避免地要遵循科学研究的一般准则。例如,研究者只研究已经发生的「经验事实」,而一般不研究尚未发生的事实;研究者只对研究对象的状态、模式、成因、发展趋势做出解释,遵循 「价值中立」的原则,而不做好坏善恶的价值评判;研究者对于所提出的命题负有证明的义务,对于未经证明的主张,只应将其视为一种假设或者假说…… 「社科法学」的出现仅有 十余年的时间,目前主要为一些从事法理学研究的学者所提倡,但经济法、诉讼法领域的研究者开始受到这一研究方法的影响。由于这一研究方法出现得较晚,没有受到强有力的质疑和制衡,有关的研究也不可避免地出现了一些问题。与规范法学一样,社科法学也并不是完美无缺的,照样有着特有的局限性。 特别是倡导这一研究范式的研究者,由于学术训练上的先天不足,或者由于研究者个性上的偏执,在运用社会学、人类学、经济学、政治学等社会科学方法从事法学研究方面,还远远没有达到驾轻就熟的程度。
  首先,社科法学存在着「批判有余,创建不足」的突出问题。由于一些研究者既不熟悉部门法,也对部门法学者的规范研究不感兴趣,因此造成研究者对研究对象的隔膜,甚至会出现一些对问题的误读。 在此情况下,研究者动辄挑战一些部门法上的定论或者原理,就容易出现常识性失误甚至闹笑话。例如,一些学者曾以小偷深夜入室盗窃、被当场抓获后扭送公安机关的例子,否认「无罪推定」的合理性;一些学者还曾以任何人都有作证的义务为论据,来否定存在「沉默权」;还有学者以中国一些疑难案件无法在现有法律框架内得到解决为论据,否定「法律思维」的存在。 这些对源自西方的法律原则和法律理念的挑战,无非是要用常识挑战理论教条、用经验来否定某些法律理念。但是,批判过多、否定过于绝对或者打击面过宽,就容易暴露自己知识上的欠缺。
  其实,社科法学要证明自己比规范法学具有更大的优势,就不应该只是简单地批判规范法学,或者试图颠覆规范法学的一些定论,从事带有后现代色彩的「解构」活动, 而应当进行更多的建设性学术活动,提出更多的富有说服力的理论。比如说,对于社会各界高度关注的「冤假错案」问题,规范法学的研究固然存在着难以尽如人意之处,但社科法学是不是就提出了更好的观点呢?又比如说,对于全社会都关心的「司法体制改革」问题,社科法学显然对一些部门法的研究不屑一顾。但是,社科法学的研究是不是就更加高明呢?对于中国司法体制中的问题是不是就看得更加真切呢?再比如说,对于「刑事和解」这一现象出现的原因,规范法学固然无法给出令人信服的解释,社科法学真的就能说明白吗?研究者从这一中国特有的改革中能总结出规律来吗?中国有句俗语:「是骡子是马,拉出来溜溜」。 或许,任何研究方法的设定都不是目的,研究者根据这一方法能否提出创新性理论,能否提炼出制度运行的规律,这才是检验一种研究方法优劣得失的主要标准。
  其次,某些社科法学研究动辄将某一社会科学的理论奉为前提,而将中国的法律问题作为理论运用的对象, 难以做出理论上的创新和贡献。我曾经观察过多个从事法经济学研究的年轻学者,拜读过他们的作品。在感叹于他们知识面之广博的同时,也为他们的学术前途感到忧虑。这些能够熟练自如地运用「成本收益理论」「交易成本理论」乃至「博弈论」的学者, 仅仅将某一法律问题作为经济分析的例题,所作的分析和所得出的结论都没有超出西方法经济学的水平,如此研究下去,又怎么能做出理论上的创新呢?如果说规范法学经常犯「以西方法学为师」「言必称英美法和大陆法」的毛病的话,那么,这些社科法学研究者岂不也动辄「以西方法经济学为师」、「言必称波斯纳和科思」吗?
  笔者注意到,一些社科法学研究经常将一些社会关注度较高的案例作为研究对象,并运用了其他社会科学的既有理论。或许,这种研究足以论证规范法学是存在缺陷的,也是无法解决中国法律问题的。但是,这种零零散散的研究,又能创造出什么样的成体系的理论呢? 假如社科法学要取得更大的学术影响力,就不应仅仅满足于这种就案论案的研究,而应从经验事实中提炼出概念,通过对中国法制经验的总结,来发现法制运行的规律,提出诸如「定律」「公理」或者「定理」等标签化的理论来,从而为中国法学做出独特贡献。不仅如此,仅仅将一些略显极端的个案做为研究素材,也是不无争议的。研究者为什么不按照社会科学研究的一般准则,通过田野调查、访谈、个案分析、数据统计等多种研究方法,首先全面掌握经验事实,然后再提出抽象的理论呢?
  社科法学还存在一个令人匪夷所思的问题,那就是有意无意地混淆了「存在的现实合理性」与「存在的价值正当性」的界限, 莽撞地从经验事实的世界闯入价值判断的境地。当年,黑格尔有句名言:「存在的都是合理的」。 对于这句话,应当理解为凡是现存的事物,都有其存在的原因和理由。但是,这并不意味着凡是存在的事物都是正当的,凡是现存的制度和实践都是符合公平、正义标准的。真正的社会科学研究应当奉行「价值中立」或「价值无涉」的基本立场,对于某一研究对象发生的原因做出深刻的解释,从而发现事物发生、发展和变迁的规律,而避免对价值判断问题妄下断言。要知道,中国当年发生「文化大革命」的运动,当年德国发生纳粹政权上台的事件,都有着非常复杂的政治、经济、社会、文化乃至国际政治的背景, 研究者将这些背景和成因揭示出来,就有可能做出较好的学术贡献。但是,研究者假如奉行一种「宿命论」的立场,认为「文革」的发生是符合道德的,或者认为「纳粹政权的上台」是正当的,就有着为文革和纳粹辩解的意味,以至于挑战了人们最朴素的正义观。这种所谓的「社会科学研究」无论有多么深刻,都会引起人们的反感。
  一些采用社科法学方法的研究者对于中国法律制度中的特有问题,就采用了这样一种价值评判的立场。无论是对「复转军人进法院」制度和「审判委员会」制度,还是对「刑讯逼供」和「纪委双规」等制度问题,研究者在对其存在的复杂原因做出一番分析后,竟然对这些制度和实践做出肯定性的价值评价。当然,价值评价具有一定的主观性,对于这些制度和实践动辄采取批判的态度,固然是不足取的。但是, 研究者假如反其道而行之,对一些明显不符合正义原则的制度实践给予「同情和理解」,甚至赋予其道德正当性,这既违背了社会科学研究的价值中立原则,也容易使人们对社科法学的志趣和宗旨产生误解。面对这种动辄为现实辩解的「社会科学研究」,人们不禁会产生疑问:难道社科法学可以公然违背社会科学研究的基本准则吗?
  上述对规范法学和社科法学所提出的一些反思和批评,并不等于对这两种研究方法采取否定的态度。在笔者看来, 规范法学和社科法学已经成为我国法学界正在广泛使用的基本研究方法,它们的竞争性存在将是长期的,也是不容回避的基本现实。但是,这两种法学方法迄今并没有达到较为成熟的程度,还存在着诸多的问题和缺憾,这也是不容忽视的问题。「工欲善其事,必先利其器」。面对中国社会转型期出现的诸多法律问题,法学研究者应当改进研究方法,无论是从法律之内观察法律问题,还是从法律之外研究法律问题,都应秉承科学的态度,遵守社会科学的基本准则,从而做出特有的理论贡献。
  按照笔者的初步思考,法学研究者在运用规范法学和社科法学方法进行研究时,应将两者视为相互补充的方法,努力寻找这两种研究方法的契合点,确立一些共同的学术准则。在笔者看来,这些学术准则主要有: 研究者应当将制度和实践作为研究的对象,从制度的世界进入理论的世界;研究者应当放弃对西方法学理论或社科理论的盲目崇拜,从中国的经验事实中提炼出自己的法学理论;研究者要做出法学理论的创新,就要与最前沿的法学理论进行对话,发现这些理论的边界和范围,提出新的富有解释力的理论。下面依次对这些基本准则做出简要分析。
  首先,法学研究者应当区分「法制」与「法学」,注重研究法律之上、法律背后的原理和规律。有研究生指导经验的学者都知道,要让一个刚刚入学的研究生学会写法学论文, 最大的困难是引领他(或她)从制度的世界走出来,进入理论的世界。我国特有的「学以致用」的学术传统,以及我国知识分子将「认识世界」和「改造世界」视为天然使命的观念,对初学者产生了极大的影响。而要「学以致用」和「改造世界」,就要在发现问题和分析问题的基础上,提出解决问题的方案和对策。仔细观察起来,无论是规范法学还是社科法学,其实都深深受到这一学术传统的影响。前者追求「良法美制」,寻求立法的完善和制度的革新,或者对法律规范做出符合立法精神的解释,无非是为了保证法律的良好实施,实现规则的治理;后者批评规范法学的空洞化,分析个案产生的复杂原因,甚至鼓吹「潜规则」的合法化,也有着改善治理方式的意味,有着「舍我其谁」的制度变革之理想。 归结起来,两种研究思路都没有逃出制度论的轨道,而制度研究终究是缺乏生命力的。法学研究者假如仅仅关注书本法律中的制度,那么,立法一旦发生变化,制度一旦发生变革,整箱整柜的法学书籍都将不得不销毁。同样,法学研究者假如仅仅满足于对个案的讨论,倡导以「潜规则」替代书本法律,那么,随着法制状况的改善,这种研究的价值也会丧失。
  其实,无论是规范法学所研究的制度,还是社科法学所讨论的实践,都只是「法制」的表现形式,也都仅仅属于法学研究的对象而已。 法学研究的根本目的应当是发现法律运行的规律,提出富有解释力的法学理论。而要达到这一效果,研究者应有独立于「法制」的「法学」意识,注重从法律之上和法律规范背后发现具有影响力的因素,将其予以概念化,并提出相应的理论命题。其实,真正使法律成为一门科学的是法律条文背后的 制约因素,这些因素与一个社会的政治、经济、文化、传统密切联系在一起,立法者要对这些因素做出改变,就像语言学家改变一个民族的语言一样,往往是极其困难的。 法学研究者唯有将这些制约因素揭示出来,才能做出自己的理论贡献。与此同时,真正属于「法学」领域的命题一般都是解释性的命题,它们要么解释了某一制度实践的类型或者模式,要么解释了某一法律问题发生的原因,要么揭示了制度实践的变迁规律。研究者通过「我发现……」的方式将其揭示出来,并作出抽象的理论概括,就完成了「认识世界」和「发现规律」的使命。这才是「法学」赋予研究者的应有使命。至于所谓的「解决问题」或者「改造世界」,那就属于推进「法制」的范畴了。 而对于「法制」的完善,专业研究者经常是「心有余而力不足」,这并不是他们的长项,政治家以及专业立法决策人士或许更加擅长此道。
  其次,法学研究者应当从中国的法制经验中提炼出法学理论。法学理论应当从哪里来?规范法学过于迷信西方法学的现成理论,社科法学也有着过分推崇西方社会科学理论的倾向。不知道从何时开始,法学研究者有着迷恋西方理论的传统,仿佛不引用几个西方学者的概念和理论,就显得自己没有学问似的。其实,西方的理论,无论是法学理论还是社会科学理论,对于解释自己社会的问题,或许是有说服力的,但它们未必就是放之四海而皆准的真理。 中国法学研究者不应继续保持「被殖民者」的心态,甘当「学术留声机」或「知道分子」,而应树立起学术主体意识。西方的理论最多只能是我们研究问题的学术背景,或者是一种学术对话的对象。假如某一法律问题在西方理论中已经得到了完美的解释,那么,我们就应接受这一理论,在此理论的基础上展开新的研究。而假如某一些本土问题从西方理论那里根本得不到解释,或者西方理论的解释极为牵强,那么,研究者应当秉持「大胆假设,小心求证」的精神,提出新的更具有解释力的理论。
  根据笔者的一点经验,中国法律制度中无法得到西方理论解释的现象,恰恰是中国学者做出理论创新的契机。例如,中国近年来出现的「刑事和解」、少年司法改革、量刑程序的相对独立、证据法对证据证明力的严格限制、公检法三机关的关系、检察机关的法律监督地位等一系列制度现象,都是西方法学理论无法解释的。研究者假如放弃对西方理论的盲目推崇,就有可能在这些问题的研究上提出新的理论。又如, 近年来中国司法制度中出现的一些特有问题,如「涉法上访」「死磕派律师」闹法庭、舆论影响司法、对司法官员的绩效考核等冋题,不仅在西方是不存在的,也是西方法学理论无法解释和解决的。再如,中国近年来对一系列法律问题采取了各种治理措施,但问题并没有得到解决,治理效果也不明显。如对刑讯逼供的治理、对证人出庭作证的保证、对冤假错案的防范、对司法官员自由裁量权的管控等,都是典型的例子。有时候,立法者引入的恰恰是西方国家治理类似问题的经验,但这种治理显然并不成功。那么,对于这种治理经验和教训的研究,或许有助于我们发现中国的新问题,解释法律背后的新的制约因素,这或许是我们做出理论创新的机会。
  再次,研究者应当与最前沿的理论进行对话,创造理论的例外或者提出新的理论。通常说来,法学研究者无论是研究法律规范,还是将法律作为社会现象来研究,都有可能提出一种概念或者理论。 一个人只要具有一定的学术抽象能力,就不难对研究对象进行「概念化」,并进而提出具有概括力的理论命题。但是,面对西方既有的法学理论,我们如何才能做出理论创新呢?面对西方极其发达的社会科学理论,我们如何做出超越前人的理论贡献呢?
  笔者过去在研究刑事和解问题时,就曾面临这样的困惑。刑事和解是中国自生自发的改革经验,构成一种特殊的刑事诉讼模式。但这种模式的特征是什么?中国为什么会发生这样的改革运动?对于这些问题,只有放在 最前沿的理论背景下才作出解释。西方自上个世纪60年代以来,已经出现过帕克的「正当程序」与「犯罪控制」双重模式理论,也出现过格里菲斯的「家庭模式」理论,近期还有加拿大学者以被害人为中心提出的四种模式理论。很明显,中国的刑事和解是发生在被害方与加害方之间的和解协议,它以双方达成私下的民事赔偿协议为前提,促成了被害方对司法机关做出宽大刑事处理的认同,在取得检察机关或法院同意的前提下,最终使被告人受到从轻、减轻或者免除刑事责任的处置。 这种刑事诉讼模式无法用西方既有理论加以概括,而只能被视为一种相对于对抗性司法的「合作性司法」模式,而且是独立于「公力合作」模式之外的「私力合作模式」。围绕着这一模式兴起的背景,笔者又提出了一种以被害人为中心的刑事诉讼理念,强调其实用的功利主义司法哲学基础。
  当然,这种研究只是初步的,也并没有达到成熟的程度。但是,有了这样的研究体验,笔者对什么是创新性研究有了新的认识: 在对西方最前沿理论理解透彻的前提下,提出对本土问题具有解释力的新概念和新理论,然后与西方理论进行对话。经过对话,发现新的概念和理论足以解释既有理论之例外情形,或者能够在既有理论之外发现新的规律的,就可以算说得过去的创新性理论贡献了。
  作者:陈瑞华
  来源:中国法学杂志社
  编辑:卓临
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